金融银行类案件如何适用物权法的15个重要指引(上篇2015)|法客帝国
[原题]《物权法》在金融纠纷案件中的核心适用指引（上）
——以规范银行信贷业务为切入点
阅读提示：非常高兴也非常荣幸今天有这么一个机会来发行和大家共同交流。我本人现在从事研究室的工作，过去做了几年的民商事审判实务工作，我一直主张，希望法官能够与企业不断的进行交流，搭建一座沟通的桥梁。二者之间建立一个很好的沟通和交流，对我们中国的法治建设是非常有益的。我作为一名法官，在这方面的感触是非常深的，我们应当践行实务与理论交流的一种理念。这也是我为什么来到我们银行作这次讲课的原因，希望我们通过交流，互相提供建议，共同为我们的司法实务工作和企业良性运营提供更多的良策。下面，我们开始今天的课程。
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
大家知道，《物权法》在经历了漫长的社会论争和利益博弈之后最终出台了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些庆祝的意味。《物权法》带来了深刻的法制变革，在社会公众的视野中是一片欣欣向荣的景致。物权法的基本精神品质是站在社会整体利益的角度制定的，对于特定行业的个中利益而言可能是利弊共存的。作为商业银行，我们理所当然要积极利用物权法带来的种种利好，规范和加快业务的发展。但同时我们更要认真分析其可能给银行带来的弊端，沉稳应对，寻求解决实际问题的有效路径，根据物权法的相关规定，要及时修订和完善内部管理制度和业务操作流程，修订借款合同、担保合同等相关合同文本，切实控制法律风险。
在今天的课程里，可能不限于物权法的内容，我在讲课中间还会穿插一些有关借款合同的常见问题，比如借款合同订立时存在的风险和法律防范对策等，请大家注意。今天一上午的时间，我要讲15个问题，时间在3个小时左右。
（全文近3万字，分两次推送，本文为上篇）
第一个问题 物权法与其他相关法律的衔接与适用
我国的民事立法与其他国家立法在立法方针上有很大的不同，民事立法采用单行法而非法典的形式。从1980年开始，我国立法机关根据社会需求程度和立法技术的发展，在许多单行民事立法或者其他法律中对有关物权法方面的内容先后进行了规范。民法通则第五章第一节是最为典型的物权法内容。其后，在担保法、海商法、城市房地产管理法、土地管理法、矿产资源法、森林法、草原法、水法、海域使用管理法和农村土地承包法等法律中，对物权法的内容均有所涉及。物权法是在这些法律的基础上形成的关于物权的一般法。上述其他法律中有关物权的规定在物权法实施后仍然作为物权的特别法存在，物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止。按照法律适用的通常原则和立法法的规定，如果有特别法，就应当贯彻特别法优于一般法的原则予以法律适用。因此，为了处理好物权法和其他有关法律的关系，物权法第八条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”《物权法》有多处使用了“其他相关法律另有特别规定的，依照其规定”或类似规定的立法技术。因此，在实务中除了要正确理解物权法本身的规定之外，还要正确地适用其他有关法律法规的规定。
需要特别指出的是，物权法是民事的基本法律，它所确定的财产归属和利用的基本原则适用于其他法律。其他法律与物权法的规定不一致的，应当适用物权法的规定。这里尤其要注意物权法与担保法如何协调适用的问题。从物权法第四编关于担保物权的规定与担保法相比较而言，至少有二十几处与担保法的规定不一致，有的是对担保法的一种重述，有的是对担保法的吸收，有的是对担保法的一种补充，问题是，出现冲突的问题我们应该怎么样选择适用法律。对此，物权法第一百八十七条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”对这一条的理解，应注意三个问题：（1）《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。（2）《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。（3）《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应当适用后者。鉴于此，银行必须注意比较《物权法》和《担保法》及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止《物权法》施行后引发的风险。这是我要讲的第一个问题。
第二个问题 物权法中有关行政法律规范的运用
物权法在本质上从学者到实务界，大多将其划为民法的范畴。其实，物权法不是一部单纯的民事法律，它融合了其他一些部门法的内容，特别是行政法的内容，包含了较多的行政法律规范，相当多的条款包含行政法律关系，如行政征用、不动产登记、股权工商登记、行政机关错误登记的赔偿问题、村民委员会的法律地位、建设用地使用权等，都会形成行政法律关系和行政争议。商业银行在业务操作过程中，应当从行政法的视角来关注和控制风险，以及可以通过行政诉讼的方式进行权利救济，比较典型的是行政机关错误登记的赔偿问题。
物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，对他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这是物权法关于不动产登记当事人和登记机构赔偿责任的规定。商业银行在业务操作过程中，经常会遇到不动产登记问题，不论是自有不动产的登记还是抵押财产的登记，因此，特别需要我们关注物权法关于不动产登记错误时的有关处理规定。造成不动产登记错误的原因不外乎有两种情形：一是不动产登记当事人故意提供虚假材料，导致登记错误；二是不动产登记机构因其工作人员过错，导致登记错误。物权法第二十一条分别就这两种情形规定了相应的赔偿责任。对于第一种情形，物权法的规定与其他各国法的规定基本一致，即由当事人承担侵权赔偿责任。关于第二种情形下的赔偿责任，即对于不动产登记机构的赔偿责任，各国规定不尽相同，主要有民事赔偿责任说和国家赔偿责任说两种分歧。民事赔偿责任和国家赔偿责任是两种性质完全不同的责任，起码是责任范围不同。前者大于后者，国家赔偿责任范围仅限于直接损失。登记机构赔偿责任的性质究竟是国家赔偿责任还是一般民事侵权责任，这与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。我国目前采用的做法是由房地产行政管理部门负责不动产登记。就实践而言，我们认为，物权法中的不动产登记具有行政法效力，符合行政行为的特征，是一种行政行为，具体属于行政确认行为，也就是登记机关在审查申请人提交的资料基础上对其真实性、有效性做出的一种确认。因此，在现行法律规定的情形下，对于不动产登记机构赔偿责任的性质，应当认定为国家赔偿责任，相关纠纷诉讼的性质应为行政赔偿诉讼。以往，因登记机构错误办理登记而造成银行贷款损失时，银行向登记机构索赔因为缺乏法律依据而不会得到法院的支持。而物权法第二十一条的规定明确了登记机构对于错误登记应当承担赔偿责任，增加了登记的公信力和权威性，为银行索赔提供了法律依据。物权法中类似的规定还有一些，希望我们银行的同志们在实际操作中注意引用，以维护自身权益。
第三个问题 物权法定原则对银行信贷担保业务的影响
什么是物权法定原则？《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。这一条确立的就是物权法定原则。所谓物权法定原则，就是指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设。其具体内容包括：1、物权的具体类型法定。这就是说物权的类型只能由《物权法》或者其他法律规定，不得由当事人随意创设。当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定物权不相符合的物权。比如让与担保的问题。在学理上，让与担保与抵押有相似之处，两者的区别是，让与担保需要转移财产的占有，而抵押则不改变抵押物的占有。我国物权法未将让与担保作为担保物权加以规定，因此，如果当事人在合同中约定了这种担保方式，则其约定就违反了物权法定原则。类似的情形还有典权，物权法对典权也没有规定为物权。所有权包括4种：即国家所有权、集体所有权、私人所有权和其他权利人的所有权（主要是指宗教财产）；用益物权包括10种：即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利；担保物权包括3种：抵押权、质权、留置权。另外，我国《海商法》还规定了一种担保物权，即船舶优先权，也受《物权法》的规范。2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。比如当事人不能约定宅基地使用权可以抵押，因为宅基地使用权的这一权能是法律明确禁止的。3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。比如流质契约的问题。流质契约是物权法明文禁止的，其原因在于流质契约与物权法关于担保物权实现方式的规定相冲突，是对担保物权实现效力的否定。因此，担保合同中的流质契约条款应为无效条款。4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。比如当事人约定转让建设用地使用权不必经过登记，就违反了物权法关于不动产物权变更必须进行登记的规定。
以往，我国司法实践中虽然流行物权法定原则的理念，但这毕竟没有被法律明文规定，这也使一些缺乏法律明文规定的物权在实践中得到发展。众所周知，银行对“物权法定”问题抱有很大的侥幸心理，在接受担保物权的实践中发展了大量当时法律没有明文规定的物权。《物权法》第五条规定意味着，物权法定原则不仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且各种物权均应该由法律来规定，这里的法律应该仅限于全国人大及其常委会制定的法律，行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。《物权法》施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：（1）基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认。例如采矿权质押，是通过国土资源部的暂行办法确立的，在国家收紧矿产开发的当今，应该说其担保的经济功能还是具有市场和价值的。但由于物权法定这一原则，其合法性在物权法施行后将存在瑕疵。（2）缺乏法律肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。比如出租汽车经营权质押，实践中已有深圳、大连等地一些出租车管理部门的“管理办法”等确认这种质押行为的效力。尽管这些担保权利在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。
第四个问题 合同效力与物权效力的区分
我们知道，设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的担保合同效力与担保物权效力。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件；另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张合同无效的过错责任。
物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程中的合同效力和物权效力。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”结合上述两条规定分析，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须等待抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张合同无效的过错损害赔偿。可见，物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利于保护债权人的利益。
纵观物权法的规定，对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要件：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造中的建筑物。对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）交通运输工具；（3）正在建造中的船舶、航空器；（4）动产浮动抵押。
就质权的设定而言，上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权，物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据该条规定，物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件，从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要件，又作为质押合同生效的要件的做法。相关的法理不再重复。
关于担保物权合同效力与担保物权变动效力的区分规则，是《物权法》与《担保法》的重大区别之一。作为我们商业银行，要充分利用上述物权法第十五条、第一百八十七条、第二百一十二条等的规定，以维护自身的担保权益。如果担保人在银行发放贷款后故意不办理担保物登记，银行可依据《合同法》的规定要求担保人承担违约责任。
第五个问题 当事人约定独立担保的效力
所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保与从属性担保相对应，根据民法关于担保权发生、处分以及消灭上的从属性理论，从属性担保将随着主债权债务而发生、无效、处分、消灭。据此，如果法律规定或者担保合同约定担保合同与主债权债务没有从属关系，主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同即属于独立担保合同。独立担保在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。
关于当事人是否可以约定独立担保问题，《担保法》与《物权法》做了不同的规定。《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这里删除了“担保合同另有约定的，按照约定。”由此可见，担保法允许当事人通过合同约定独立担保，物权法规定只能依据法律规定设定独立担保，而禁止当事人自行约定设立独立担保。通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人做出主债权债务无效而担保合同仍然有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。
从《物权法》第一百七十二条第一款的规定来看，《物权法》进一步强调了担保物权的从属性。担保物权的从属性体现在：一是发生上的从属性。即担保物权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或被撤销而无效或被撤销；二是处分上的从属性。担保物权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；三是消灭上的从属性。即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保物权亦随之相应地消灭。相对于我们银行而言，借款合同无效，担保合同也随之无效。银行在贷款担保合同中约定担保为独立担保的，将没有法律依据。因此，签订借款合同、担保合同要更为审慎。另外，虽然《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会，禁止当事人自行约定独立担保，但这一规定也提醒我们，在不改变担保合同从属性的前提下，如果遇到合同无效的情形，银行可与担保人就互负返还财产的法定义务另行约定担保方式，从而最大限度地保护银行的利益。这是法律所允许的。还有一个需要注意的问题，这里的独立担保是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系，该规则并没有排除“独立保函”的合法性，因为独立保函是保证类的从属合同而不是担保物权类的从属合同。
第六个问题 物的担保与人的担保并存时的处理规则
所谓物的担保，就是指以动产或者不动产担保债务的履行，即抵押、质权和留置三种；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，即担保法规定的保证。实践中，在已经有保证担保或物的担保时，为尽可能降低贷款风险，银行经常会要求借款人再提供物的担保或保证担保，这种担保，银行界称之为“双重担保”，即人保和物保并存。关于在人保与物保并存的情况下，究竟怎样实现担保物权或者担保权？在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这是担保法规定的规则。按照这一规则，在抵押权实现的时候要先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况下，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保和人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式。这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存时，按照物权法第一百七十六条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现担保权，就怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分体现了当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了以下两个规则：
第一，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，首先要确定是谁提供的担保，究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人自己首先负责，债权人必须先实现该物的担保，然后才能要求其他物的担保人或保证人承担担保责任。也就是说，在抵押权实现的时候，首先要执行债务人的担保。
第二，在没有约定或者约定不明的情况下，如果物的担保和人的担保都是由第三人提供的，首先，债权人要平等地对待物的担保人和保证人，债权人既可以实行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保，也就是说，无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的，都要求债权人先实行物的担保。
一般来说，双重担保增加了责任财产，对保障银行贷款安全有一定意义。但由于《担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而且，《担保法》及其司法解释还规定了在某些情况下，保证人有权主张减轻或免除保证责任。这使得“双重担保”不仅不能使银行达到减少风险的目的，而且有时还会适得其反。因为保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利，比如你把李嘉诚请过来做担保，我看比拿十栋房屋过来做担保还有效，这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多，信用较好，保证未必不如物保。所以说，原先担保法规定的物保与人保并存时的处理规则，对银行债权的实现是多少不利的。
综合上述，依据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，当事人可以事先协商确定人保和物保的清偿顺序。这一规定使银行可以根据实际情况，通过事先的明确约定，自由选择先通过哪种担保方式来实现债权，这有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。银行在适用前述规定处理人保与物保的关系时，应注意以下几点：
1、应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性以及可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。
2、如果出现约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高而收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。
3、当出现既有物保又有人保时，银行可以在保证合同中约定，当债务人不履行到期债务时，银行有权直接向保证人追索保证责任，保证人不得以存在物的担保而提出抗辩。
4、由于《物权法》规定“债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在丧失优先受偿权的范围免除担保责任”。所以，银行不要轻易放弃抵押权。
第七个问题 担保物权优先的例外情形
《物权法》第一百七十条规定，债权人对担保财产享有优先受偿的权利，但同时规定了“法定例外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有对担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。该法条表达的基本法律含义是：担保物权的优先受偿不是绝对的，存在法定的例外情形。就目前涉及该内容的常用法律法规而言，主要有以下优先权的法定例外：
（1）未受清偿的破产企业职工债权优先权（《破产法》第132条）；
（2）建设工程价款优先权（《合同法》第286条）；
（3）船舶、航空器优先权（《海商法》第22条、第25条）；
（4）担保物上先设立的租赁权（《物权法》第190条）；
（5）国家税收权；
（6）划拨土地的出让金优先补偿权；
（7）司法费用的优先权；
（8）其他法律法规规定的优先权。
针对上述的法定例外情形，作为商业银行在签订担保合同时，一定要慎重考察担保人及担保物上是否存在欠税、工程欠款、《破产法》公布前的欠职工费用，以及是否存在租赁关系等。对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物，银行应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。否则将造成担保权利的虚化，进而危及到贷款债权的实现。
第八个问题 动产浮动抵押制度对金融债权的影响
动产浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设定抵押，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及将来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形出现、严重影响债权实现的情形出现时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。原先《担保法》规定可以抵押的财产均为抵押时已经现实存在的财产。《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是我国首次确立动产浮动抵押制度。
与普通抵押相比，动产浮动抵押具有以下两个突出特点：第一，浮动抵押权的客体仅限于抵押人的动产，既包括抵押人现有的动产，还包括抵押人将来所有的动产，而不能是不动产。而普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。第二，在浮动抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。而且抵押人处分抵押财产不必经过抵押权人同意，抵押权人对抵押人正常处分抵押财产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定的财产优先受偿。也就是说，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是，一旦发生法律规定的浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。而在普通抵押权中，抵押人在抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。
由于动产浮动抵押不影响企业对动产的使用和处分，企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物，显著增强了企业提供融资担保的能力。对银行而言，动产浮动抵押制度增加了担保手段，有利于拓宽客户群、促进业务发展。但是，由于浮动抵押在实现前抵押物的范围并不确定，债务人对抵押财产仍享有管理控制的权利，可以在生产经营中利用，对担保财产的处分不受任何限制，债权人对抵押物的状态和风险很难进行实时监控，难以及时向债务人主张排除风险的要求。即浮动抵押设定后，抵押人仍有自由处分抵押财产的权利，被处分的财产自动退出抵押物的范围，这使得抵押人故意通过处分财产逃避银行贷款债权成为可能。因此对银行的信贷管理和风险控制工作提出了更高的要求，尤其要切实落实对抵押财产的跟踪监控，并在出现风险时选择适当时机行使抵押权，以确保抵押财产价值足以覆盖银行风险敞口。
总体来讲，银行在接受浮动抵押时应注意以下几点：
1、抵押财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产，而土地使用权、厂房建筑物等不动产，以及非生产性的交通工具、非生产性的设备（如职工康乐设备），以及知识产权和债权等财产均不得用于设定浮动抵押。商业银行必须明确《物权法》未予列举的动产不得办理动产浮动抵押，否则不受法律保护。
2、应当向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记，但是此种登记不是浮动抵押权的成立要件，而是对抗善意第三人的要件，浮动抵押权自抵押合同生效时设立。也就是说，不登记只能在当事人之间产生效力，但不能对抗第三人。因此，建议商业银行办理动产抵押时要办理登记，并对抵押的动产的型号、性能、形状等各方面通过图片、视频资料等方式予以详尽的描述，必要时对相关描述性的证明材料做好公证。同时，应准确理解何为“抵押人住所地”。银行应区别自然人和法人以及其他非法人组织的不同，这里的住所应该是法定住所。除非有关法规或司法解释进一步明确，对于自然人而言，应强调其身份证明上所载的住所，法人或非法人组织则是它们法定注册证明文件所载的住所。
3、能够设立浮动抵押的主体只限于企业、个体工商户、农业生产经营者。而国家机关、事业单位、社会团体、非从事农业生产经营者均不能设立浮动抵押。
4、设立浮动抵押必须签订书面协议。
5、由于浮动抵押在抵押权实现前，提供担保的财产可以继续流动，各个财产不受担保权的支配，担保权是否能实现还存在很大风险，因此贷款后的管理要跟上。对于企业的动产抵押，可实行第三方监管，由企业、银行和监管方签订三方协议，明确各自权责，如果出现监管方与企业合谋损害银行利益的，监管方要承担连带责任。
6、虽然抵押权人对抵押人正常处分抵押财产无追及的权利，但如果抵押人不是在正常的经营活动中处分抵押物，而是恶意处分抵押物的，则抵押权人有权申请人民法院予以撤销。
7、为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人的利益，《物权法》第一百八十九条第二款规定，浮动抵押虽然已经合法登记，但仍不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是说，浮动抵押人以现有的以及将来拥有的动产抵押的，即使办理了登记，但是如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人，且该买受人已支付合理价款，则银行的浮动抵押权不能对抗该买受人。此时，银行的抵押权将落空。因此，银行对此类抵押物应更加全面客观地进行调查分析，谨慎接受。
8、银行要依法及时向司法机关主张抵押财产的确定时间，并及时通过司法强制措施保护抵押财产的权益，防止其他债权人对抵押财产优先权的侵害。
9、2007年1月1日起施行的《企业破产法》第一百零九条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定，担保权人对破产人的“特定”财产才享有优先受偿权，但浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断的变化状态，是非特定的，这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。别除权的行使应该以特定物为限，如果该特定物毁损或灭失，别除权即不存在。商业银行对于这一新的担保制度，在其有利于银行债权担保的同时，还应当注意其存在的如在破产清算时不能优先受偿等风险。
第九个问题 不动产登记制度对银行信贷业务的影响
根据物权法第六条、第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。这就是不动产登记制度。进一步讲，所谓不动产登记，就是将土地及其定着物的所有权和他项权利的取得、丧失与变更，按照法定程序记载于有关专门机构掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍，确定产权，并作为税收征收、物的管理的依据。依照现行法律规定，我国不动产登记机构包括国土登记机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关、林业管理机关以及海洋行政管理机关等，分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源、海域等产生的物权行使登记管理权。根据物权法的规定，凡是不动产物权的设立、变更、转让和消灭都应当依照法律规定登记。因而，物权法实施后，特别是有关不动产统一登记办法实施后，凡是涉及不动产物权设立和变动的情形都应当依照规定予以登记。但是，物权法也有例外规定。为方便大家对物权法关于物权登记制度的理解，我这里将物权法有关物权登记的具体规定总结如下（不限于不动产）：
其一，无须登记即可发生法律效力的不动产物权变动情形包括：
1、依法属于国家所有的自然资源，其所有权可以不登记（物权法第9条第2款）；
2、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力（第28条）；
3、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力（第29条）；
4、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力（第30条）；
5、土地承包经营权的设立（第127条）；
6、宅基地使用权的设立（第153条及土地管理法第62条，宅基地使用权的取得无须登记而是由农民通过申请并获得批准的形式取得）。
7、合同法第286条规定的“法定抵押权”。
其二，采取登记生效主义物权变动模式的包括：
1、一般不动产物权的变动（第9条第1款）；
2、不动产抵押权的变动（第187条）；3、建设用地使用权的变动（第139条）；
4、已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭（第155条）；
5、已经登记的地役权的变更、转让或者消灭（第169条）；
6、以汇票、本票、支票、债券、提单、仓单、存款单出质而没有权利凭证的（第224条）；
7、以基金份额、股权出质的（第226条）；
8、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的（第227条）；
9、以应收帐款出质的（第228条第1款）。
其三，采取登记对抗主义物权变动模式的包括：
1、船舶、航空器和机动车等特殊动产物权的变动（第24条）；
2、土地承包经营权互换、转让（第129条）；
3、地役权的设立（第158条）；
4、动产抵押权的变动（第188条）；
5、企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（第189条）；
6、未经登记的宅基地使用权的转让或者消灭（物权法对此无明确规定，但该法第155条规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”，即对于已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭，物权法采取的立法模式是登记生效主义，因此从民法的公平原则及司法上举重明轻的原则出发，可以得出“未经登记的宅基地使用权的转让或者消灭”应当采取登记对抗主义模式的结论）。
不动产登记制度对银行业务具有较大影响。首先，银行在办理信贷业务时，要调查客户不动产的权属情况，到登记部门查询，对权属不明的不动产，应拒绝办理抵押；其次，在对不良贷款处置时，要注意尽可能快的进行过户和登记，以免造成不必要的损失。就不动产登记制度对银行信贷业务的影响，我想谈以下四个方面：
（一）关于统一的不动产登记制度
在登记制度上, 《物权法》比现行制度更全面、更科学, 统一了不动产的登记范围、机构和办法。统一登记制度可以避免以前房产、土地分开登记造成的混乱, 从而有效解决目前登记机关过多、程序繁琐、效率低下等问题。根据《物权法》的规定，不动产登记费按件收取，这就大大降低了贷款企业筹资成本，也为银行业务发展拓展了空间，并且银行在接收和处置抵债资产时, 也不必再重复交费, 从而降低成本。同时按照《物权法》第十八条：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”的规定，银行还能方便查阅、复制有关不动产的登记资料，提高了担保财产的可靠性，有利于降低抵押风险。
（二）关于不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力
不动产权利归属问题是银行信贷实践中常见的问题之一，尤其是在接受不动产抵押的融资实践中，往往容易发生不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力的分歧问题。《担保法》及其司法解释都强调了抵押权的效力依赖于抵押物的登记，但对于不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力以何者为准的问题，缺乏明确的法律规定。根据《物权法》第十七条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。本次《物权法》第十七条确立的登记效力规则包含了以下两方面的内容：
（1）强调了不动产登记薄的基本法律地位，即“不动产登记薄是权利人享有该不动产物权的证明”。
（2）比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者，即“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。《物权法》第十七条的规定要求银行不但要重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记簿记载内容一致，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属审查的必经程序，防控因两者不一致产生担保法律效力的瑕疵。
这里尤其需要关注的是，上述无须登记即可发生法律效力的不动产物权变动情形，商业银行在接收相关不动产时，一定要注意审查不动产登记簿的具体记载内容与实际物权状况是否相符。最主要的是《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。以上情形引起的物权变动都无需进行登记即可发生法律效力，也就是说在上述情形下，不动产登记簿记载的内容有可能与实际物权不一致，在实践中可能就会导致某些恶意抵押和恶意转让情形的出现。比如A曾经拥有一套房子，但因为欠B的钱，被法院裁定以物抵债给B，B没有办登记，但根据《物权法》第二十八条的规定，B在法院裁定生效时已经取得房产的物权。而A虽然已经没有了物权，但房地产登记簿上记载的名字仍然是他，于是他就跑到银行借款，并且把房产抵押给银行。银行接受了这个房产抵押，但到处置抵押物的时候才发现房产早就不是A而是B的，那么这个抵押就是无效抵押，这对银行来说是存在较大风险的。
引申一个问题，就是银行对法院裁定抵贷物的处置问题。按照《物权法》第二十八条的规定，法院将借款人的房地产裁定以物抵贷给银行，银行自法院的判决、裁定生效时起即取得了相关房地产权利。但是，当银行对抵贷物进行处置时，银行的处分权是受到一定限制的。根据《物权法》第三十一条的规定，基于《物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定而取得物权的人，在处分其取得的不动产时，应当先行办理登记；未办理登记，不得处分。因此，今后银行对法院裁定以物抵贷的，应及时去登记机关办理登记，以便及时有效地对抵贷物进行处置。此外，目前银行在绝大多数情况下为节省时间、提高处置效率，都是未办登记就予以处置，然后由买受人直接办理登记。这种处置模式以后将无法操作。
（三）关于异议登记
根据物权公示原则，登记的权利人推定为真实的权利人，但实际上并非绝对正确。为此，《物权法》设立了异议登记制度。所谓异议登记，是指利害关系人对不动产登记簿上记载的有关权利主体、内容等的正确性提出了不同意见的登记。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”异议登记的目的在于限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。关于异议登记制度的法律效果的问题，从下面的案例可见一斑：甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是如果事后经法院判决乙为真正的权利人，那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。如果经法院判决甲是真正权利人，乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误而应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。
《物权法》允许不动产办理异议登记，在一定程度上削弱了银行的担保物权。据不完全统计，在我国银行已经发放的贷款中，担保贷款的比重占到了８２％，其中人保和物保平分秋色。在各登记机构记载的担保物权人，９０％以上的债权人为银行。在目前我国异议登记还不够成熟的条件下，如果银行在办理担保登记时，法律把关不严，法律知识缺乏，法律意识不强，稍有疏忽，就有可能导致登记手续存在瑕疵，利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。如异议成立，对于债权银行来讲，无疑就失去了担保这一层保障。
因此，《物权法》设立的异议登记制度对银行办理抵押贷款提出了更高的要求：一是银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行必须耗费许多的时间和精力来处理，而且如果抵押物被异议登记，还将使银行在异议登记期间无法处置抵押物，从而影响银行抵押权的实现。二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物。异议登记的目的在于对抗现时登记的权利的正确性，即对现时登记的权利人的处分权进行限制，使其在异议登记期间不能处分不动产物权，以维护事实上真正权利人的权益。此时，如果银行接受异议登记期间的不动产作为抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行在办理抵押贷款时，必须对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或等待异议登记失效后再办理抵押贷款手续。三是银行抵押贷款手续办理完毕后，如果异议登记申请人对不动产登记簿记载的权利人提起物权确认之诉，银行应及时向法院申请作为第三人参加诉讼，并在诉讼中依法维护自身权益。
（四）关于预告登记
所谓预告登记，就是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这就是《物权法》确立的预告登记制度。根据这一规定，预告登记后，并不导致物权的设立或变动，只是使登记申请人取得了一种将来请求物权变动的权利。同时预告登记也不仅仅包括商品房的预售登记，当事人签订其他不动产物权协议的，也可以进行预告登记。比如，对于在建工程，银行与抵押人签订了抵押合同，就在建工程进行抵押的，银行可以对这个抵押权申请预告登记，这其实也是目前我们在接受在建工程抵押时已经在做的。另外，对于在建工程，工程承包人也可以对其工程款向房管部门申请预告登记。
在不动产交易中，当双方签订合同后，在不动产登记条件暂不具备时，买方取得的只是合同法上的请求权，在发生卖方“一房多卖”的时候，买方只能要求卖方承担违约责任，极不公平。因此，有必要建立预告登记制度，使被登记的请求权具有物权的效力，即具有排他效力，在预告登记有效期间，未经预告登记权利人同意，现实登记权利人违背登记内容的要求擅自处分该不动产的，该处分行为不发生物权处分效力。因此，预告登记在保障当事人权利、维护不动产物权关系稳定以及交易安全等方面均具有重要意义。
对于商业银行而言，预告登记制度在切实保障实现银行的担保权方面将发挥积极作用，尤其是对于在建工程的抵押权更具意义。这一规定从制度上防范了“一房多卖”和“多重抵押”的问题，大大降低了银行从事不动产抵押贷款业务的风险。也就是说，办理预告登记后，开发商如果把这套房产再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”，即后来的买房人不可能优先得到该套房产的产权，这就在一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为，有效保护了购房人、贷款银行的合法利益。但是，预告登记对于银行担保贷款业务也带来了不小的风险。一是以预告登记的不动产抵押的，银行抵押权面临落空的风险。根据上述《物权法》第二十条的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这一规定对银行不利的是：如果银行接受了已办理了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此，银行今后应谨慎接受已办理预告登记的不动产为抵押物，同时在接受预告登记的不动产为抵押物时，应当及时督促抵押人及时办理正式的登记手续，避免抵押权落空。二是办理了抵押权预告登记，并不等于完成了抵押登记行为。因为物权法还规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未办理正式登记的，预告登记失效。这一点对于商业银行办理在建工程抵押贷款业务（包括个人住房按揭贷款）具有重要意义，要求我们银行对可以办理正式抵押登记手续的在建工程抵押，要及时办理，以免丧失时效或产生不必要的法律纠纷。同时，银行有多少在建工程抵押业务，需要信贷管理部门进行监督和管理，以控制法律风险。
第十个问题地役权对不动产抵押权的影响
关于地役权，规定在《物权法》第一百五十六条。所谓地役权，就是土地所有权人、使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。这种便利通常包括在他人土地上通行、取水、排水、铺设管线、眺望等。地役权是一项独立的物权，是以用益为内容的不动产他物权，是土地用益物权体系中的重要组成部分和基本形态之一。
关于地役权问题，很多人表示对《物权法》中关于地役权的规定看不懂，认为不知道说了什么。其实地役权是非常重要的制度。在城市里，大家随时都可以看到大街上的两边有很多的广告牌伸出来，有的学者就说过“这成千上万的广告牌其实都是设定了成千上万的地役权的”，这是很有道理的。其实这些都是设定了无数的地役权的，这是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产。所谓地役权，就是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产或者使他人不动产受到限制。城市街道上的广告牌就是利用他人土地上的空间为自己设立一个广告，这些广告使自己的商业价值得到了增值，但是这些伸出的广告使别人土地的空间受到了限制或者使别人不动产的权利受到了限制。这个权利将来在我们的经济生活中会越来越重要。
根据物权法的规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。在实践中或许还没有引起特别是银行信贷人员的注意，但这种权利对银行信贷业务的影响是不容忽视的。例如，张某在江边有一块地，地后面是王某的一幢六层高的房子，王某为了不影响其房子的景观，就跟张某签订一个地役权合同，约定张某不能在该块土地上盖房子，作为对价王某一次性向张支付100万元。然后两人再相约去房管部门办理了一个地役权的登记。至此该地役权生效。由于该土地是设定了地役权的不动产，它在使用上就受到了限制，直接影响到它的价值。银行若在信贷业务中接受该土地作为抵押时，就需要弄清楚该土地是否已经设定了地役权。这是银行在接受不动产抵押时应该考虑到的一个新的问题。
（未完待续）
（全文完）
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